秦耕 许多成文法国家的非法律专业人士误以为法律没有什么好学习的，因为法律已经一条一条明明白白的写在那里，凡认识字的人都不必再耗费时间学习了。成文法的优点就在于它的这种确定性，其缺点则是教条性；而判例法的缺点是模糊性，但优点则是灵活性，比如，同属判例法系的英、美、澳等国，在伊拉克问题上就一致认为只要与联合国宪章的精神相符，就可以不受联合国宪章文字的表面约束。我这样区分成文法和判例法，希望不要造成如下两点误解：公民不服从在判例法国家可以存在而在成文法国家不能存在；公民不服从在判例法国家是合法的而在成文法国家则是非法的。公民不服从反抗的是不正义的法律，而不是法律形式上的成文化或者判例化，换言之，不管在成文法国家还是判例法国家，公民不服从行为都是以非法为特征的，我想说明的只是，在判例法国家，公民不服从者所反抗的法律较有机会通过新的判例予以废除，而在一个成文法国家，因为“法官不能造法”，法官不能在个案诉讼中第一时间将恶法废除，只有立法机关才有权力以“立新法废旧法”的方式纠正旧的偏离正义的法律。
进一步，如果立法机关被专制暴君所控制，反抗将注定失败，罗尔斯认为这种情况下只能以革命的方式来解决问题。萨达姆控制下的伊拉克国会在对是否接受联合国决议进行表决时，以100%的反对票予以拒绝，但这些傀儡议员们接着又说，如果总统决定接受这项决议，那我们也不反对。试想，如果在伊拉克反抗某项法律并终于成功的付诸国会表决，国会也将一致决定：我们认为这项法律不应废除，但如果总统想把它废除，那我们也没有什么意见。
在联邦制国家，联邦各州还有自己的法律，一州的法律其效力并不能及于另外一州，这种法律的“州际冲突”也为公民不服从者提供了合法性空间，如马丁.路德.金的不服从行为也只是在属于美国南方的阿拉巴马州才是违法的，一旦他的案件在阿拉巴马州地方法院、州法院、州最高法院连续判决违法，他就可以一直上诉到联邦最高法院，如果组成联邦最高法院的九名大法官有五人认为种族隔离违法或九名大法官中有五名来自反对种族隔离的其他各州，马丁.路德.金一案的此前的判决就大有彻底推翻的希望了。
由此可见，公民不服从的合法性问题，在一个联邦制的、法治的而且在法律形式上是判例法传统的国家，与在另一个单一制的、极权的而且在法律形式上是成文法传统的国家，其结果确实有着重大差异。因为成文法更重视法律的文字而不是法律的精神，倒霉的是，公民不服从行为经常针对的恰恰是法律的文字而不是法律的精神——相反，公民不服从者总是认为自己的行为和法律的精神是一致的。
静止的法律与活着的法律
作为一种约束人们行为的强制性规范，这次成文法和判例法完全达成了一致，即法律与活着的人的生命相比，它是静止的，是形而上的。活着的人的行为使得法律意欲规范的对象像一条永不停息的河流，向前奔流。生活是永远超前于法律的，同理，法律也是永远滞后于生活的。法律暂时偏离正义的情形有两种方式，其一是从它被创制之初就偏离了正义，它被创制的目的本来就是为了对抗正义，它本来就是十足的恶法；另一种情形就是它创制之初也许与正义是契合的，但随着生活的不断发展，它的静止性与生活的流动性不断相对运动，使它终于开始偏离正义，并渐行渐远。在上述两种情形下，公民不服从行为如果针对这样的法律拒绝服从，无论是拒绝服从十足的恶法还是拒绝服从滞后于生活的“过时法”，其行为的合法性都是显而易见的。
这里不容回避的一个重要问题是，公民是否有权自行对法律进行价值判断并决定服从还是拒绝？进一步，如果每个公民都这样自行其事，是否有可能导致整个社会运行机制的瘫痪或崩溃？还有，一旦法律对公民不服从者给以宽容，其他别有用心者是否会因为各自的私利而借口拒绝服从法律？这个问题的确是存在的，这种担心也并非多余。
解决这种问题，我以为最好的方式就是对各种违法行为进行区分，分出谁是良知拒绝者，谁是暴力革命者，谁又是刑事违法者。这也就是我为什么在此之前要用专门的篇幅说明公民不服从本来“不是什么”。这种区分的价值就在于把表面笼统看来统统属于违法的各种行为，划归不同的法律领域，从而为采用不同的规范进行调整留下法律空间。但这样区分的最主要的价值还在于，可以对“公民不服从”这种推动社会进步的良性力量进行保护，至少是做到宽容。因为无论恶法还是“过时法”，它们对社会正常运行的危害，远远大于公民个人的违法，而公民不服从正为恶法的废除和“过时法”的修正提供了机遇和道义资源。孙志刚一案为此提供了很好的例证，正是他的不服从，导致了恶法的最终废除。
国会的法律与公民的法律
法律因为其创制机关的地位不同，其效力也不相同，比如在中国，有权创制法律的机关其地位从低到高依次为，地方立法机关、国务院部委、国务院、全国人大常委会、全国人大全体会议，他们各自创制的法律，其效力地位就逐层上升。公民不服从者拒绝的法律一定是某个有权创制法律的机关所制定的，不管它开始就偏离正义还是在后来才开始偏离正义，一旦公民不服从者拒绝服从某项法律，他们就是以公开的方式诉诸全体公民。之所以必须以公开拒绝的方式诉诸全体，因为公民不服从者已经尝试过，或者已经确信通过拒绝服从以外的方式抗争不会实现预期的效果，该法律的制定者不会自动废除该恶法或“过时法”，这时他们才会以公开不服从的方式向全体表达。因为在他们看来，只有诉诸全体，并形成全民公意，才可以从更高的立法层次上寻找机会废除旧法。全民意志肯定高于最高立法机关的意志。在现代法治国家，很多重大决策和法律制定，就采用的是全民公决的方式。
公民不服从从表面看，它确实违反了某项法律，但因为它采用的是集体的、公开的、而且是非暴力的方式进行抗争，因而对社会秩序是无害并有益的，它的目的在于诉诸全民公意，以期废除恶法。因为全民公意在立法的效力层级上高于已有的所有立法机关，从这个角度看，所谓公民不服从，其实是法律的修改、废除或创制的特别程序，在法律的正义价值、法律的精神以及法律的更高原则上，是合法的。
虽然“法律本身不能证明违法行为合法”，但法律除过文字规范，还有其更高的价值，有其精神和更高的原则，而且法律有立、改、废的程序、法律还有其实施时的地域差别，所以，公民不服从不但可能不是非法的，而且还可能是合乎更高法律的。
2003-7-25
“公民不服从”就是用爱战胜刺刀（三）
老实说，这是一个我计划之外的题目，“公民不服从”在中国几乎没有任何本土资源，甚至在中国有没有“公民”，都还是一个很有争议的问题，更遑论“公民不服从”了。又因为我在前两篇着重在谈公民不服从“不是”什么、公民不服从的法理性基础，却始终没有正面表达到底什么是“公民不服从”本身，使不少人根据自己的理解给“公民不服从”妄下定义，造成很多误解。因此在探讨“公民不服从”在中国的实践价值之前，有必要首先明确“公民不服从”到底是什么。
“公民不服从”是一个彻头彻尾的西方概念，该名称得之于美国人梭罗在1849年的一篇文章，但其思想的源头却可以远溯古希腊的“恶法非法”、启蒙运动以来的许多思想家如洛克等、经验主义传统、托尔斯泰的“不以暴力抗邪恶”、以及基督教的精神资源等，最后由甘地和马丁路德金等人分别领导的运动实践，才把它发展为一个比较完整的理论概念，虽然至今也没有人给它下过准确的定义。
大致说来，“公民不服从”一般具备以下特征。
集体性：单个人对法律的拒绝不是“公民不服从”的范畴，所以只有甘地在南非、印度等地领导的运动和马丁路德金在美国领导的运动才被研究者定义为典型的“公民不服从”。它们的区别在于个人的违法是孤立的、偶然性的事件，其违法所欲达成的目的不具备普遍价值；集体的、持续不断的违法才可能具有超越一己私利的普遍价值，才能彰显他们拒不服从的法律确实背离了共同利益，走到了正义的对立面。重要的是，集体的违法或不服从，从一开始就是政治性的，它与某个不遵守交通规则者的违法之间的区别是显而易见的。
公开性：“公民不服从”必须是公开的，而且是充分公开的，因为他们以集体的、连续的、故意的方式违反法律，目的就是要引起广泛的社会关注，动员并凝聚更多的社会良知，以期恶法在全民公意的干预下得以废除。只有全民公意才是处于最高效力层级的法律，所谓恶法，一定是与全民公意对立的，是与先天就具有正义价值的“自然法”对立的。离开全民公意，“公民不服从”行动的参加者无力让法律回归正义，离开公开性，全民公意又将无从动员。
非暴力：这是“公民不服从”独有的特征，也是“公民不服从”区别于其他一切社会运动的最显著特征，比如与“公民不服从”最相像的由工会组织的罢工，它也是集体的、公开的、故意的、持续的，但它没有完全摈弃或排除暴力手段。“公民不服从”主张自我净化、自我提升，也在对抗过程中提升和净化自己的对手，既在意目的的正当也在意手段和过程的正当。甘地曾经说“我们唯一的武器就是爱”，不但反对使用暴力对抗邪恶，也完全放弃对暴力的抵抗，甚至连正当防卫的权利也彻底放弃。“公民不服从”就是要用爱战胜对手的刺刀，让刺刀在爱面前自己弯曲！“公民不服从”者的爱，是一种神性的、圣洁的力量，让暴力在这种爱面前自己发抖！甘地说过，他把非暴力不合作当作一种宗教。
甘愿承担违法后果：这也是公民不服从与其他一切违法行为的显著区别，其他违法者一般说来是不愿意承担违法行为所引起的法律后果的，他们甚至在违法的过程中就刻意回避这一点，并在事后想尽一切办法逃避法律的惩罚。但公民不服从者却始终以积极的、正面的姿态面对违法后果，在他们决定拒绝某项法律时，就已经做好了承担自己的违法行为所引起的一切法律后果的准备——梭罗在拒绝把税金交纳给实行奴隶制度的政府时，清楚的知道面临坐牢的后果，但他不逃避，而且还欣然接受。所有参加公民不服从行动的公民，都必须像梭罗一样面对违法后果，而不论这种后果是对肉体的暴力打击、坐牢还是杀头！总之一句话，他们故意违法，并甘愿接受因为违法而引起的来自法律的任何惩罚。
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